認作主張之違法【民事上訴三審事由】

認作主張

什麼是認作主張？最高法院114年度台上字第1773號民事判決指出：「民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。」最高法院114年度台上字第1357號民事判決另指出：「民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及判決基礎之訴訟資料，均應以當事人所聲明及所主張者為限，此觀民事訴訟法第388條規定自明。」準此，基於辯論主義，法院判決的範圍、寫成判決書的材料，原則上不可去審酌、認定當事人未提出的事實、聲明。

判決如果有認作主張，可作為民事上訴三審事由

如果發現民事二審判決有審酌、認定當事人雙方所未主張、提出的事實或證據，並據此判當事人敗訴，而有認作主張的情形，在符合上訴三審合法性的前提下，可作為民事上訴三審的事由，以提高上訴三審翻盤機率。

認作主張的例子

辯論主義，屬於民事訴訟法的重要概念。實務上，仍可見二審判決有違反辯論主義、認作主張的違法，並遭最高法院廢棄的案例，舉例如下：

• 兩方當事人、證人都稱被上訴人公司已無營運。二審判決竟認定被上訴人公司還有在營運等且符合借名登記要件，有認作主張的違法：
  「查被上訴人主張其在89年間即未再營運，日後係由陳Ｏ亮出資，對外與各廠商締結契約、收受款項，即以陳Ｏ亮為法律主體，負責經營畜牧業所生之法律上權利義務，而與被上訴人全然無涉等語（見原審卷第554至555頁）。上訴人亦陳稱：被上訴人已解散並清算完畢未再使用系爭房地，無營業所得，是以陳Ｏ亮個人名義對外營業等語（見一審卷二第73頁、原審卷第115、117、119頁）。而陳Ｏ珍於一審結證稱：被上訴人已經倒了，102年以前就作廢等語（見一審卷二第336、338頁）。參以陳Ｏ宗、陳Ｏ亮、陳Ｏ眞、陳Ｏ翰就系爭房屋內所設孵化場目前為何人經營之證詞，固有經營者為陳Ｏ亮、陳Ｏ宗或陳Ｏ明等相異之回答（見一審卷二第353、355、361、367頁），惟無人證述係由被上訴人經營。似見依兩造及證人之陳述均無從認被上訴人現仍持續營運，占有系爭房地，並有營業收入。原審竟謂系爭房地移轉登記予陳Ｏ皓等5人後，被上訴人仍持續存在、營運、占有使用系爭房地，經營同一養雞事業，該養雞事業之收入仍屬被上訴人之所得，符合借名登記之要件，已有可議。」（最高法院114年度台上字第1357號民事判決）。
• 被上訴人主張不當得利的原因是上訴人無權占有其土地，但法院准許被上訴人的不當得利原因，是上訴人違反兩造約定逕自收取租金。二審判決全然未審酌系爭房屋占有系爭土地作為基地使用之客觀利益為何，並有認作主張之違法：
  「本件被上訴人乃主張：上訴人始終未取得系爭房屋占有其所坐落基地(即系爭土地)之正當權源，伊得依民法第179條規定，請求上訴人給付其無權占有系爭土地之不當得利(見原審卷第453頁)，並未主張上訴人向系爭房屋承租人收取租金對被上訴人成立不當得利，乃原審竟謂：系爭房屋自108年11月5日起已由上訴人管理收租，與兩造持續多年來之合意未符，上訴人違反兩造約定逕自收取租金獲有不當得利，進而以被上訴人請求上訴人返還每月2萬元之不當得利，未逾上訴人出租系爭房屋所得租金2萬2,000元或2萬3,000元為由，准許被上訴人之請求，全然未審酌系爭房屋占有系爭土地作為基地使用之客觀利益為何，並有認作主張之違法。」（最高法院114年度台上字第1773號民事判決）。
• 被上訴人抗辯可以行使留置權，原因是上訴人使用房屋沒給租金。二審判決竟直接以李O雄對上訴人的股款返還債權，與其占有系爭電池互有牽連，得留置系爭電池（見原判決第5頁），判上訴人敗訴：
  「查被上訴人固以其就系爭電池得行使留置權為抗辯，惟係以上訴人使用系爭房屋未給付租金，就該租金債權行使留置權（見一審卷一第86頁反面、第90頁、第109頁反面、第153頁反面、卷二第83頁反面、原審卷第300頁正反面、第323至324頁），似未以對上訴人有股款返還債權為由而留置系爭電池之抗辯。乃原審逕以李O雄對上訴人之股款返還債權，與其占有系爭電池互有牽連，得留置系爭電池（見原判決第5頁），遽為上訴人不利之認定，即有未洽。」